ARTIGO
ACRIMESP
Associação dos Advogados Criminalistas
do Estado de São Paulo

FLÁVIO CÉSAR DE TOLEDO PINHEIRO
Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo

ERRO DE IMPRESSÃO OU ABERRAÇÃO JURÍDICA

A leitura do art. 186, do novo Código Civil, que deverá entrar em vigor em janeiro de 2003, sugere uma nova definição de "ato ilícito", que se afasta do racional, do natural e conduz ao absurdo de considerar "ato ilícito" somente a violação de direito que cause dano. Dispõe o Código Civil atual, no seu artigo 159, o seguinte: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", rezando o novo Código Civil, no seu artigo 186 que "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Jamais a doutrina brasileira condicionou a "violação de direito" à existência de dano ou prejuízo. O art. 159 do atual Código Civil utiliza-se da expressão "ou", que serve para unir palavras que exprimem idéias alternadas, ou seja, a de "violar direito" ou "causar prejuízo a outrem". O que significa que, uma ou outra situação, desde que caracterizada, obriga a quem a provocou, a reparar o dano. Vale dizer: para a reparação do dano basta a "violação de direito", não havendo necessidade, para reparação moral, de provar o dano. Como bem sintetizou v. julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito" (RSTJ 23/157). Assim, o "ato ilícito" é aquele praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual de alguém. E ponto. Nada mais. Ao dispor o art. 186, do novo Código Civil "violar direito e causar dano a outrem" está inovando na definição do "ato ilícito", exigindo, para a sua ocorrência, a prova de dano. Tanto é verdade, que o art. 927, do novo Código Civil condiciona a reparação à existência de dano ou prejuízo, dispondo: "Aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo". Demonstrando o novo Código Civil a exigência da existência de dano, dispõe no seu artigo 944 o seguinte: "A indenização mede-se pela extensão do dano", dispositivo ou regra inexistente na legislação atual. Um exemplo: A Constituição Federal assegura o direito à imagem (art. 5º, V). Como se sabe, a "imagem" não se confunde com a honra, a intimidade, a identidade. Tanto é assim que ocupam espaços próprios na Constituição. Como está a nova lei que define o ato ilícito, a imagem social (pessoa física ou jurídica) poderá ser violada pelos meios de comunicação impunemente, cabendo indenização somente na hipótese de ocorrer "dano" ou "prejuízo". Para ilustrar, se a imagem do Pelé for aproveitada para a venda de uma bola de futebol, apesar de Pelé ter sofrido "violação de seu direito à imagem", não será indenizado, porque não teria sofrido dano ou prejuízo algum. Jamais qualquer pessoa, à semelhança de Pelé, poderia pleitear ressarcimento pela violação da sua imagem social, se não provado o dano. Porque, para a existência de "ato ilícito" haveria necessidade de "dano", pois a reparação ficou condicionada à prova do dano (art. 186, 927 e 944, do novo Código Civil). Em suma, o novo Código Civil incluiu a expressão "causar dano a outrem" para compor a definição de ato ilícito, quando "ato ilícito" seria, apenas, o praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Para a configuração do ato ilícito é suficiente a violação de direito. O "ato ilícito", portanto, está mal definido no artigo 186, porque cada expressão "violar direito" e "causar dano a outrem", considerada isoladamente, provoca a mesma conseqüência: reparar o dano. Certo, portanto, está o Código Civil atual, ao se utilizar da expressão "ou". Mas, ainda, há tempo de o defeito ser corrigido, contando-se com a boa vontade política do legislador federal.