ARTIGO
ACRIMESP
Associação dos Advogados Criminalistas
do Estado de São Paulo

Dr. Paulo Esteves
Dr. Sergio Toledo

 

Observações feitas pelos advogados Dr. Paulo Esteves e Dr. Sergio Toledo sobre a substituição da conjunção alternativa "ou", expressa no art. 159 do Código Civil atual, pela conjunção aditiva "e", expressa no art. 186 do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10/01/2002).

______O ato ilícito está definido no art. 159 do Código Civil atual:

______Art. 159 - "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

______A teoria tradicional da responsabilidade civil, soluciona o problema da reparação dos danos materiais, que são aqueles que desfalcam o patrimônio ou atingem interesses comerciais, mas são insuficientes no que diz respeito à teoria da reparação do dano moral, para qual é necessário um pressuposto mais amplo do que aqueles nela assentados.

______A determinação da existência do dano moral deve ser entendida como a violação de um direito, afastada qualquer noção de patrimonialidade do dano, como diz o art. 159 do Código Civil atual: "violar direito, ou causar prejuízo.

______A violação de direitos é suficiente para obrigar o agressor a indenizar o lesado, dentro do contexto determinado pela conjunção alternativa "ou", do art. 159 do Código Civil (Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por Danos Morais, São Paulo, Graf. Ed., Ltda., 1992, p. 202).

______ Veja-se:

______REsp nº 85.019-0-RJ, relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo: "dispensa-se a prova do prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago a à honra da pessoa, por vezes é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo - o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito."

______REsp nº 196.024-MG, relatoria do Min. Cesar Rocha: "a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que na concepção moderna da reparação de dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto".

______REsp nº 261.028, relatoria do Min. Menezes Direito: "provado o fato, não há necessidade da prova do dano moral, nos termos de persistente jurisprudência da Corte". (Direito Civil e Processual Civil, nº 14, p. 120).

______REsp nº 304.738-SP, relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo: "a prova do dano moral se satisfaz com a demonstração do fato que o ensejou" (Direito Civil e Processual Civil, nº 13, p. 113).

______A obrigação de reparação, poderá sofrer consequências negativas, que gerem dúvidas na aplicação do direito, em razão da nova redação do atual art. 159, dada pelo Código Civil de 2002, no art. 186.

______"Art. 186 - " Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

_______A doutrina e jurisprudência que se contenta, para reparação do dano moral, com a violação do direito, será reformada, com retorno às decisões que exigem, a prova do prejuízo.

______Justifica-se o temor porque a noção de patrimonialidade, inserido no conceito de dano - eficaz no que diz respeito ao ressarcimento dos danos materiais - e que foi afastada pela doutrina e jurisprudência quanto aos danos morais, poderá ser restabelecida com a vigência do novo Código Civil.

______A norma legal não deve prestar-se a interpretações dúbias, nem deve comportar obscuridade, permitindo juízos subjetivos em torno de conceitos e institutos jurídicos.

______O tema, portanto, merece reflexão, de sorte a que seja repensada a redação do art. 186 do Código Civil de 2002, visando o exato conceito de dano moral, como decorrente da lesão de direito, sem qualquer vínculo à prova de um prejuízo.

______Para tanto, seriam oportunos, os estudos em torno da questão, efetivados por órgãos de classe, operadores do direito, sociedades de advogados, e outros.